Los jueces de Karlsruhe (Tribunal Constitucional alemán), seguramente con la mente puesta en las debilidades constitucionales de Weimar y la experiencia del orden totalitario nazi, esgrimen firmemente un principio de «democracia militante» (streitbare Demokratie) como criterio difuso de inspiración para toda agencia de poder. Francisco J. Laporta
II - Lo último (2ª Parte)
Desde hace tiempo, se vienen denunciando los retrasos y tardanzas por el Tribunal Constitucional en resolver los importantes conflictos a él sometidos para decidir. Desde el 31 de julio de este mismo año hasta hoy (redactado el artículo el jueves 30 de septiembre), no se publicó resolución judicial de la «jurisdicción constitucional» en el B.O.E., y en aquel 31 de julio se publicaron 19 sentencias de recursos de amparo, una muy importante, la 133/2021, 3 recursos inconstitucionalidad, una muy importante, la 148/2021, y 2 autos más. El 15 de Junio de 2021 se publicaron 16 sentencias de recursos de amparo; anteriormente, el 15 de mayo de 2021 se publicaron 16 sentencias, únicamente de recursos de amparo. Esos ejemplos, son de lo último, no pareciendo, ciertamente, que haya sido agotador el trabajo de lo resuelto por los magistrados del T.C. que, siendo ellos pocos, 12 miembros según el artículo 159 de la Constitución y artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, tienen unos equipos de letrados muy bien dotados, de cabezas y de lo demás accesorio. Tiempo tienen algunos magistrados para pensar en el Paraíso celestial, una vez muertos, o dedicarse a leer y escribir sobre sus afanes teatrales.
Al margen de las críticas, por tardanzas y demoras en las resoluciones, que puedan hacerse al Tribunal, es acertado lo escrito por Marina Gascón Abellán en Límites de la Justicia Constitucional: «Nuestro Tribunal constitucional, con todas las limitaciones que se quiera, es un operador jurídico de formidable fuerza e influencia». Y eso es verdad desde la constitución del Tribunal el ya lejano 12 de julio de 1980, pues su importante jurisprudencia, tanto en recursos de amparo como de inconstitucionalidad, ha sido pieza esencial en España en los ámbitos teóricos y prácticos de la Ciencia jurídica en lo general y en lo particular de los derechos, tanto públicos como privados.
Al pasar de autorizar escrituras públicas a ser ponente de sentencias de asuntos jurídico-penales en órganos judiciales colegiados, tuvo que estudiar cientos sentencias del T.C. español, habiendo comprobado la excelencia jurídica de muchas entre ellas. La esencialidad de la labor del Tribunal me lleva a reclamar un estudio de «etnografía jurídica» sobre el mismo, tal como hizo el prestigioso Bruno Latour, filósofo y sociólogo francés, autor del libro La fábrica del derecho, una etnografía del Consejo de Estado, publicado en París el año de 2004, por la editorial La Découverte.
Es que un hito esencial del constitucionalismo, a partir de 1978, fue estimar que la Constitución es una norma jurídica, vigente desde su promulgación, sin necesitar esperar a la adecuación a ella de la llamada legislación ordinaria -lo denominado supremacía jurídica de la constitución-. Ello implicó mucho activismo por parte del Tribunal constitucional español. Francisco J. Laporta, en el artículo Filosofía del Derecho y norma constitucional, después de recordar a García de Enterría, escribió: «Que la Constitución no era sólo un cuerpo de principios o desiderata que se ofrecía como pórtico de entrada al verdadero ordenamiento jurídico, sino que se trataba de una autentica norma de ese ordenamiento, y precisamente la primera de las normas del ordenamiento entero, la norma fundamental, lex superior». Añade, además, Laporta el carácter de norma vinculante de la Constitución para autoridades y particulares, sin necesidad de esperar al desarrollo legislativo (a esto también nos referimos en la anterior, 1ª parte).
Recuerdo que por ello, por la Constitución como norma jurídica, tantos los privatistas como los publicistas, tuvieron que adaptar sus conocimientos jurídicos teniendo en cuenta la nueva norma. En el Derecho privado, por ejemplo, ocurrió lo siguiente: fallecido un progenitor, una vez entrada en vigor la Constitución de 1978, todos sus hijos, los antes, en lo pre-constitucional, llamados, con diferencia, legítimos y los ilegítimos, tenían los mismos derechos hereditarios, lo que debieron conocer inmediatamente los notarios para las adjudicaciones hereditarias, aunque aún no se hubiese modificado el Código Civil. En el Derecho público, jueces y magistrados de lo Penal, por ejemplo, en los procesos de esa naturaleza, y en asuntos fundamentales de prueba, tuvieron que tener en cuenta la presunción de inocencia (artículo 24.2 de la C.E.). Y la eficacia directa de la Constitución es importante aún hoy, que se quiere, por ejemplo, nombrar a un arzobispo, previo derecho de presentación por el Jefe del Estado, de conformidad con un Acuerdo Iglesia-Estado de 1976, vigentes en tiempo de ese Acuerdo las Leyes Fundamentales del Régimen de Franco.
Lo pedagógico del Tribunal queda acreditado con lo que se dice en la STC., la 133/2021: «Este tribunal ha insistido en la importancia del «mandato de taxatividad» y, con cita de su doctrina reiterada, que ahora resumimos (en especial de la STC 146/2015, de 25 de junio, FJ 2), se afirma que aquel mandato de certeza o taxatividad «se traduce en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas y de sus correspondientes sanciones (lex certa), en virtud del cual el legislador debe promulgar normas concretas, precisas, claras e inteligibles, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, así, las consecuencias de sus acciones».
La situación actual, de caducidad desde hace años, por haber transcurrido los plazos para el ejercicio de las funciones del Consejo General del Poder Judicial y del Tribunal constitucional, como tanto se ha repetido, incluso a ello se hizo referencia en el artículo El confinamiento ilegal (1ª Parte), no puede ser más lamentable desde el punto de vista, incluso, de la política en general y de la ética política en particular. En los análisis que sobre la patológica situación se vienen haciendo, se olvidan criticar la mayoría reforzada de tres quintas partes exigible para designar a los miembros del Consejo General del Poder Judicial y a los magistrados del Constitucional designados por las dos cámaras parlamentarias, que esa es la gran culpable.
Durante años, en asuntos de Derecho de Sociedades, tuve ocasión de pensar en las mayorías para tomar válidamente los acuerdos, mayorías simples, absolutas y reforzadas o cualificadas, siendo estas últimas muy peligrosas, estando cerca en lo fáctico, en algunos casos, de la barbaridad que supone la unanimidad en entes colectivos, sociedades o parlamentos. La mayoría reforzada de tres quintos, interesante para proteger a las minorías, puede acabar en un disparate, en una situación disparatada, como la presente, en órganos esenciales, el Tribunal Constitucional y el Consejo del Poder Judicial. Del disparate de los 3/5 de los artículos 122 y 159 de la Constitución, resulta la situación presente
Muchas voces se han escuchado contra la presente situación; una de las últimas (Diario El País de 7 de septiembre 2021) en oírse fue la de don Pascual Sala, que fue Presidente del Consejo del Poder Judicial y del Tribunal constitucional, explicando lo que él hizo y ahora no hace Lesmes para romper la parálisis en los nombramientos. Don Pascual, ahora, después de muchos años de publicum officium y de elucubrar, con pobres sueldos, sobre la tutela judicial efectiva, se pasó a la plutocracia de los arbitrajes, que es cosa de ricos, siendo un nuevo nicho para ganar dineros con lo jurídico: mediaciones y arbitrajes muy caros, llamados escandalosamente «solución de controversias en tiempos de cambios». Por cierto que he de mencionar la Sentencia del Tribunal Constitucional 17/2021, de 15 de febrero de 2021, publicada en el BOE de 22 de marzo de 2021, arrancada y conseguida con gran logro por los lobbys «pro-arbitrajes».
Muy interesantes y fundamentales fueron las sentencias recientes, la 148/2021 sobre la inconstitucionalidad del primer estado de alarma decretado por el Gobierno, y la 133/2021 desestimando el amparo contra la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2015, sentencia ésta última muy interesante en cuanto antecedente básico en el análisis de derechos esenciales y también políticos de la posterior del «procés», la 459/2019, de 14 de octubre, siendo don Manuel Marchena el magistrado-ponente de ambas.
Y en los próximos días son esperables las sentencias del T.C. sobre el segundo estado de alarma y sobre la reforma penal en tiempos del Presidente Rajoy, incluyéndose la impugnación por el PSOE de la llamada pena de prisión permanente. Parece que en la primera, el conservador magistrado ponente, Narváez, someterá a deliberación un texto estimando la inconstitucionalidad del segundo estado de alarma, y parece que en la segunda la antes progresista Encarnación Roca conseguirá juntar a los progresistas y conservadores, salvando la reforma penal última del Partido Popular.