«Dos fueron las esenciales conquistas: la refundación del derecho a escala internacional y la democracia en el plano estatal, generadas por las duras lecciones impartidas por las tragedias de las guerras mundiales y los totalitarismos». Luigi Ferrajoli
I.- Lo primero (1ª Parte)
Me cuenta un amigo de un magistrado del Tribunal Constitucional que éste, recientemente, como para desahogarse, se llevó las manos a la cabeza, y exclamó: «¡En qué lío estoy metido». Lo de magistrado, por experiencia, supe que era oficio difícil, y lo de magistrado del Constitucional supe que era más difícil todavía, pues no sólo se trata de hacer Justicia entre particulares, sino que, para defender la Constitución, el Tribunal Constitucional, ha de frenar y limitar al Poder mismo, al todopoderoso e ilimitado como Dios mismo, al Gobierno.
Siempre me acordaré del primer Presidente, don Manuel García Pelayo y Alonso, autor del formidable libro que tanto estudié en segundo de carrera, Derecho Constitucional Comparado. Un García Pelayo que murió en Caracas en 1991, adonde había regresado tras renunciar en 1986 a su puesto en el Tribunal Constitucional español, que presidió durante seis años. A don Manuel «hundió» la primera sentencia acerca de la expropiación de Rumasa, la STC 111/1983, de 2 de diciembre, que, por su voto de calidad de Presidente, fue desestimada, a favor del Gobierno de Felipe González, la inconstitucionalidad pretendida y alegada del Real Decreto Ley 2/1983, de 23 de febrero, de la Expropiación de Rumasa.
Don Francisco Rubio Llorente, Vicepresidente del Tribunal y luego Presidente del Consejo de Estado, en un artículo titulado Manuel García Pelayo, un intelectual patriota, publicado en Claves de razón práctica, número 195, de septiembre de 2009, escribió lo siguiente:
«No estoy seguro, sin embargo, de haber acertado a empujarlo hacia ella (la Presidencia del Tribunal Constitucional) y seguramente no lo habría hecho si hubiera podido adivinar el precio que tendría que pagar por este último servicio a su país. Dejó el Tribunal en 1986, por razones estrictamente privadas, pero aún después de abandonarlo siguió siendo víctima de una feroz campaña de insultos y calumnias que amargó los últimos años de su vida».
Se dijo por entonces (1983) que García Pelayo no pudo o no supo enfrentarse a las fuertes presiones del Gobierno, de ahí su discutible voto de calidad y la victoria gubernamental subsiguiente. Habiéndole perseguido y consumido su docilidad hasta las puertas de la misma muerte, quedando cuestionada para siempre su trabajada trayectoria de jurista verdadero. Se dijo ahora (2021) que las presiones del Gobierno de Sánchez, también socialista, a varios magistrados y a una magistrada, no evitaron la derrota gubernamental, estrepitosa, tal como resultó de la S.T.C. número 148/2021, de 14 de julio, declarando inconstitucional el primer confinamiento por la pandemia del Covid-19.
Y sabiendo que formaron parte del entonces tribunal sentenciador del caso Rumasa, no obstante el triunfo de una tesis jurídica muy discutida, nombres como García Pelayo, Rubio Llorente, Gloría Begué, Diez Picazo, Tomás y Valiente, Escudero del Corral y Truyol Serra, no resulta extraño que se haya escrito que los primeros años fue la mejor época del Tribunal constitucional, y pronunciadas unas sentencias magníficas sobre derechos humanos, motivación de las resoluciones judiciales, la seguridad jurídica y sobre garantías procesales y penales, como la presunción de inocencia o el principio acusatorio.
De aquellas sentencias, vigentes hoy, se puede decir lo mismo que dijera Robert Badinter, que fue Presidente del Consejo constitucional francés: «La verdadera jurisprudencia es como el vino, que mejora con el tiempo». Unas sentencias entonces breves, no como las de ahora que son muy extensas, en las que los ponentes y autores de votos particulares, fantochemente, tratan de demostrar lo mucho que saben.
Es destacable la creciente importancia contemporánea de la Justicia Constitucional, que nacida en Estados Unidos, fue conceptualizada en Europa a través del jurista austríaco Hans Kelsen. Un Kelsen que tuvo que oponerse, con radicalidad, a las tesis contrarias, atractivas y autoritarias del alemán Carl Schmitt, siendo, a la postre, aquél el ganador total, como resulta del dato de que los tribunales constitucionales funcionan en casi todas partes, con excepciones tan notables, es verdad, como el Reino Unido y los Países Bajos.
Y una Justicia constitucional o Tribunal Constitucional:
A.- Que requiere la fuerza vinculante de la Constitución. Como escribió el italiano Zagrebelsky en Historia y Constitución (Editorial Trotta 2005), la Justicia constitucional existe «cuando la Constitución y las normas constitucionales son, ante todo y sobre todo, normas jurídicas, aplicables y vinculantes, y no simples programas de acción política o catálogos de recomendaciones a los poderes públicos». Y el mismo autor, que fue Presidente del Tribunal Constitucional italiano, en La Ley y su justicia. Tres capítulos de justicia constitucional (Editorial Trotta, 2014), escribe: «La inexistencia de una jurisdicción con capacidad de interpretar y aplicar la Constitución obligaba a que sus normas se retirasen a un limbo impreciso denominado antiguamente 'Derecho político', oximorón en que el adjetivo, en su aceptación más inmediata, contradice el sustantivo». Luis Prieto Sanchís escribió sobre «el reconocimiento de la incuestionable fuerza normativa de la constitución como norma suprema».Y Zagrebelsky fue especialista en eso llamado «El derecho dúcti».
B.- Que requiere que la Ley, elaborada por el Parlamento, ceda el paso o conceda la primacía a la Constitución. «Que sea destronada la Ley en favor de una instancia más alta», se dijo. Y eso de que la Ley ceda ante la decisión de un Tribunal, a algunos parece excesivo, que recuerdan a la Constitución francesa de 1958, que regula en el Título VII (artículos 56 a 63, inclusives) el llamado Consejo Constitucional, y que sólo admite el examen por el Consejo Constitucional de la conformidad con la Constitución de las leyes orgánicas, siempre «antes de su promulgación». Por eso Badinter llegó a decir: «En Francia, no se mata a una Ley en vigor; se la hace abortar. No hay vacío jurídico, sino mantenimiento del derecho existente».
C.- Que requiere, para la funcionalidad de un Tribunal de tal carácter, con competencia extensible al control y anulación de actos parlamentarios y de la separación de poderes, de una poderosa voluntad política, de defensas jurídicas fuertes, para garantizar libertades públicas o individuales, allí donde antes hubo regímenes totalitarios. A mayor intensidad del totalitarismo, más poderío del respectivo Tribunal Constitucional resultante: caso del Tribunal Constitucional alemán en referencia al nazismo y casos del Tribunal Constitucional italiano y español, en referencia al fascismo y franquismo, respectivamente.
Ese origen hace particularmente odiosos los ataques del Gobierno y sus voceros, a sueldo o gratis, contra el Tribunal. Por eso es acertada la posición del Tribunal Constitucional alemán, siempre favorable a las interpretaciones extensivas de lo democrático frente al autoritarismo del Gobierno de turno.