Francia, la de La Grandeur e Hija Primogénita de la Iglesia católica (no confundir con la España de antes, que se decía también Grande e Hija Predilecta de la misma Iglesia), está dando noticias continuadamente.
Lo primero fue lo de que el Gobierno de Michel Barnier, nombrado en septiembre pasado, era legal pero no legítimo, al carecer de mayoría parlamentaria en la que apoyarse para no caer y evitar fracturar la vertebral columna. Francia siempre tuvo problemas de altura y de bajura, tan importantes para lo de la columna o la cerviz. Problemas con Barnier por muy alto y problemas con Macron por bajo, que fue visto en Belgrado haciendo estiramientos de longitud al pasar revista a tropas serbias, en compañía del presidente de la República de Serbia, el gigante Aleksandar Vucic.
Lo segundo fue la noticia del juicio que se está celebrando en la Sala de un tribunal de Aviñón, tierra del papado cismático, con previsión de terminación en diciembre de este año. Un juicio penal consecuencia de las cien violaciones realizadas a Gisèle Pelicot, de 71 años, en la localidad de Mazán, por su esposo y por 51 acusados más, aún presuntos, ante las miradas maritales del depredador, Dominique Pelicot, y víctima ella drogada, sedada, inconsciente.
Si en el delito de violación, en singular, el consentimiento plantea muchos problemas, en el caso de un número tan elevado de violaciones, los problemas son enormes para el Derecho Penal sexual. Muchos acusados están alegando que desconocían que la víctima estuviese inconsciente y que el único culpable, único que premeditó, fue el esposo Pelicot, habiendo obligado al presidente del Tribunal a recordar que el consentimiento para excluir la responsabilidad criminal en la violación, ha de venir de la víctima violada, no del marido, en este caso también violador. ¡Qué cosas! De ahí el interés de lo de Aviñón, que la mejor prensa española recogió y hasta publicó artículos.
Tantas violaciones se realizaron a una mujer que ahora decidió estar en el juicio con la cara descubierta, a manera de desafío a tanto varón perturbado, y oyendo ella cosas terribles, difíciles de soportar, que se acostumbran a oír en la fase del juicio oral de presuntas violaciones. Y varones que, significativamente, tapan sus rostros, escondiéndolos por vergüenza, ahora, y muy desvergonzados anteriormente.
Sobre el consentimiento, las dos voluntades que han de converger en los delitos sexuales, en España, ya se discutió hace años; una vez con ocasión de la Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia, y más tarde, por la importante Ley 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la ley de libertad sexual, la conocida Ley del «Sólo sí es sí», rectificada, para vergüenza del Legislador, por otra posterior, en 2023.
Desde un cierto «elitismo jurídico de sacristía», encubridor de una incapacidad para tener las ideas claras, lo que es esencial en la difícil brevedad, se afirma que es imposible tratar estas cuestiones que la plebe no entenderá, y que sólo entiende viendo fotografías, que es manera de relleno, esencia del nefasto negocio, llamado «el nuevo periodismo». Y es verdad que conceptos propios del Derecho penal, como «Objetos materiales», «Imputaciones objetivas», «Valoraciones de objetos normativos» o «configuración del injusto», habrán de aparcarse para facilitar entendederas. Pero otras cuestiones, conceptos como el consentimiento, se entienden con facilidad, pues es bastante general lo de que el sexo consentido entre adultos capaces no es delito y lo de que el sexo no consentido puede serlo, por agresión simple o agravada.
El consentimiento es más propio de lo que se llama el Derecho Privado que del Derecho Penal, que es público. Nadie disputa que, entre partes privadas o particulares, la regla general es lo libremente acordado, que ha de cumplirse por las buenas o por las malas. Un consentir para obligarse, que dice el artículo 1254 del Código Civil, nada tiene que ver con el consentimiento en Derecho penal, que es un consentir para que lo que uno hace a otro o a otra no sea delito.
En el primer caso, el civil, el riesgo de la obligación consentida está en que todo el patrimonio se puede «poner en danza», incluso perderlo por la exigencia forzosa de lo convenido (v.g. si no pago las cuotas hipotecarias a las que me comprometí, podrán subastarme el piso hipotecado u otros bienes que formen el patrimonio personal (artículo 1911 del CC).
En el otro caso, el penal, el riesgo de una relación NO CONSENTIDA, está en que puede ser delito, sancionada la conducta con pena de prisión, por ejemplo. Si hay consentimiento, ya no habrá agresión sexual, por no ser la acción típica y antijurídica. Y ello es normal, pues el Código penal es un listado de horrores o espantos que una sociedad no puede aceptar, siendo el margen de la autodeterminación individual o de la facultad de disponer de la persona muy limitados. Y solo opera restrictivamente el consentimiento, allí donde esté previsto por la Ley penal, excluyendo la responsabilidad penal. Efectivamente, es muy relevante el consentimiento en delitos sexuales, pero hay otros delitos que también lo admiten (lesiones, aborto y otros).
Del mismo modo que ahora, en Francia, a consecuencia del «caso Pelicot», se pide que el consentimiento penal se incluya en el Código Penal (parece que en esto es lo único en que están de acuerdo los ministros franceses Retailleau, de Interior y Migaud, de Justicia), en España esto se planteó ya y se trató con ocasión de la famosa Ley del «Sólo sí es sí». En el Anteproyecto de esa Ley, se dio una definición de consentimiento, en el artículo 178.1, muy complicada, a base de dos negaciones, siempre peligrosas y torpes, que no pasó a la redacción definitiva, pues se hizo caso, en esto, ¡milagro! a los dictámenes sobre el Anteproyecto de Ley realizados por el Consejo General del Poder Judicial y el Consejo de Estado. La nueva redacción es la del vigente artículo 178.1: «Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona». Un consentimiento que ha de ser voluntario y libre, sin mediar coacción, engaño o fraude, que ha de exteriorizarse para que el otro lo conozca (es también acto de comunicación), anterior o concurrente al hecho, y revocable y procedente de parte de quien puede disponer para realizar o no el acto sexual.
Es preciso tener en cuenta que, con ocasión de la Ley Orgánica 10/2022, se criticó mucho la referencia al consentimiento, pues se dijo a contrario, que el consentimiento, antes de la reforma de 2022, ya era eje central de los delitos contra la libertad sexual. En esto debo manifestar mi disconformidad con los críticos, pues según las redactoras de la Ley, la novedad está en que por primera vez se dice lo que se entiende por consentimiento (actual artículo 178,1 del Código Penal). Llama la atención que el consentimiento en delitos sexuales no se contemple en sede de las causas de exclusión de la responsabilidad criminal ni en sede de las eximentes, ello en el importante Libro Primero del Código Penal, llevándolo al Libro Segundo, de los delitos en particular, entre ellos a los sexuales.
No se trata ahora de analizar los requisitos antes señalados en profundidad del consentimiento. Interesa destacar una cuestión muy práctica consistente en tener en cuenta que el consentimiento, como se dice en el Informe del Consejo General del Poder judicial sobre el Anteproyecto de la Ley 10/2022, «es un asunto probatorio más que conceptual» o como se escribe en el Informe del Consejo de Estado sobre el mismo Anteproyecto, «el aspecto probatorio es elemento central». Y en esto acudo a mi experiencia.
No suele ocurrir que cuando se destaca la importancia de la prueba en el enjuiciamiento de ciertos delitos, ésta sea fácil; pues a mayor importancia de la prueba, ésta suele ser más compleja. Desde luego, en los delitos sexuales la prueba es difícil.
DIFÍCIL porque sólo suele haber un testimonio, el de la víctima, lo que obliga al tribunal a estar especialmente atento, rodeando a ese privilegiado y peculiar testimonio de todas las exigencias para evitar una manipulación interesada por la víctima, conducente a un error judicial. Ese es el caso de la detallada Jurisprudencia del Tribunal Supremo español sobre los requisitos que ha de tener la declaración de la víctima en delitos sexuales.
DIFÍCIL porque probar si hay libertad para algunas prácticas sexuales es casi imposible. En actos íntimos de dos, nunca hay un tercero que de fe de consentimiento libre, lo que ocurre en el ámbito del Derecho privado en situaciones particulares, v.g. contratos otorgados por quien no puede leer, o es ciego o sordo, o hay dudas de capacidad, estando para eso prevista la intervención del funcionario de la fe pública, el notario. Lo privado, privadísimo del acto sexual impide la presencia de tercero, lo cual es tan explicable que ni se plantea en serio, sólo para reír.
Esas dificultades de prueba tensan a los componentes de un tribunal juzgador, que, además, si los hechos se dan por probados, obligan al tribunal a imponer penas de importancia en delitos de especial gravedad (pérdida de la libertad personal durante años o reparaciones civiles de cuantía en delitos sexuales). La gravedad de las penas previstas es un factor más de inquietud en los tribunales que las han de imponer sin dudar, pues, si dudan, ya se sabe: In dubio pro reo. Y en materia, por ejemplo, de violaciones, las sesiones del juicio oral suelen ser de gran dificultad para la víctima, a la que los presuntos violadores tratan de desacreditar, haciendo de las dudas elemento esencial de las defensas; y una víctima que se ve examinada con lupa por el acuciante deseo del tribunal de descubrir la verdad. Me consta el gran dolor de muchas mujeres después de plantar cara al violador o al agresor sexual, allí también presente, diciendo muchas veces barbaridades en busca de exculpación. Y esto último que también es sabido, hace u obliga a que muchas mujeres no quieran denunciar delitos por hechos para ellas muy dañinos, como suelen ser los contrarios a la libertad y a la autonomía sexuales
Al día de hoy no hay Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo que complemente la nueva normativa de los delitos sexuales, salvo la abundante Jurisprudencia sobre la revisión de penas por la aplicación necesaria de la ley penal más favorable entre la anterior legalidad y la nueva, a partir del año 2022. Y no hay sentencias por la razón de que los hechos enjuiciados en las más recientes sentencias o autos se produjeron bajo la vigencia de la anterior normativa. Así, el Auto del T.S. número 7161/2024, de veintitrés de mayo, se refiere a hechos ocurridos entre el 13 y el 20 de julio de 2018; la sentencia número 3418/2024, de 14 de junio, juzga hechos ocurridos el 22 de julio de 2017; la sentencia número 4878/2024, de 9 de octubre, juzga hechos ocurridos el 9 de agosto en 2018.
Y todo lo anterior trae causa en lo que está ocurriendo en el llamado «Proceso de Mazán», con la víctima, Gisèle, una anciana de 71 años, violada un centenar de veces y con la cara descubierta como escribimos. Una víctima mujer y unos acusados hombres, lo cual pone en danza eso tan complicado y tan debatido que es lo femenino y lo masculino, gran tema de sexos y géneros, encontrándonos en un momento muy importante. Momento de la reivindicación de la igualdad sexual. Importante en lo social, luego también en lo penal, pues los crímenes sexuales entre mujeres y hombres son crímenes relacionales, que no exigen de la premeditación ni la intención de violar o agredir sexualmente.