I.- Introducción:
En los momentos más críticos, ya pasados, cuando las personas morían a miles por el virus de la pandemia, ya se anunció que éste iba a permanecer entre nosotros durante largo tiempo; incluso se llegó a decir que había que prepararse para convivir con él y con la pandemia, tal como había ocurrido otras veces y con otras pestes, diferentes aunque parecidas. Parece ser que vamos camino, en estos momentos, de un repunte de la «ola pandémica», que se cuenta, por los especialistas, con la número seis, que parece no tener la gravedad de las anteriores, siendo natural que, a medida que se repiten las «olas», sus efectos vayan decayendo, y que el virus demuestre una capacidad de readaptación en cada ola.
Digamos, pues, que la actualidad del llamado «pasaporte Covid» está relacionado con ese volver y volver (re-volver) de la Covid-19, si bien, hasta el presente momento, sin inquietante gravedad, aunque merecedor, por prudencia, de un seguimiento vigilante. En el caso de que la Covid-19 hubiese desaparecido ya de nuestro horizonte vital, naturalmente, no tendría sentido hablar o escribir de tal pasaporte. Mas el llamado «pasaporte Covid», además de su genuina necesidad o función, consistente en ser un freno con el que atajar la nueva ola, y para que ésta se contenga, cumple otra función, ésta muy muy complicada.
El «pasaporte Covid» es también medida incentivadora y de impulso a la vacunación masiva y voluntaria, habiendo aún en España, -se calcula- cuatro millones de no vacunados, y siendo numerosas las personas, como en otros Estados de Europa, que, bien niegan la eficacia contra el virus a la vacunación, bien la culpan de otros daños colaterales importantes a la salud de las personas.. Y el negacionismo de los anti/vacunas está, por un lado, entre el respeto a su libertad de pensamiento, y por otro, en la insolidaridad grave que ello puede suponer militar y alardear de ser contrario a la vacunación masiva. Se puede pensar lo que se quiera, hay libertad, pero la realidad es terca: los no vacunados son los más expuestos a la muerte y a la hospitalización. Y el problema de los no vacunados no está en la ideología, sino en los contagios mortales.
Y nuevamente, como ocurrió con medidas sanitarias contra el Covid en anteriores tiempos, se alzan voces contra el Gobierno de España que es incapaz de hacer una legislación unitaria, general y uniforme sobre el «pasaporte Covid», teniendo cada Comunidad Autónoma que enfrentarse a las dificultades y variopintos razonamientos jurídicos de los respectivos Tribunales Superiores de Justicia, los autonómicos; caso de desbarajuste colosal. Ya supimos de lo que el Gobierno de España es incapaz, incapaz por inacción, o sea, de promulgar una Ley Orgánica de Salud, e incapaz por acción, pues lo legislado en anteriores «estados de alarma», según el Tribunal Constitucional, fue nulo de pleno derecho, por contrario a la Constitución. Dos negacionismos: el de los contrarios a las vacunas y el del Gobierno de España. Y negacionismo gubernamental que desoye peticiones como la del presidente del Consejo General de Colegios Oficiales Médicos.
II.- El llamado «pasaporte Covid»:
Y el Pasaporte Covid es un documento, que emite, con facilidad, el respectivo servicio público de salud, de carácter autonómico, que acredita una de las tres siguientes posibilidades: 1º Que se recibió la pauta completa de vacunación contra el COVID-19. 2º Que se dispone de una prueba diagnóstica de infección activa (PDIA) negativa. En el caso de los tests rápidos de antígenos, deberán estar enumerados en la lista común y actualizada de tests rápidos de antígenos del COVID-19. La prueba debe ser realizada en las últimas 72 horas anteriores. Y 3º Que el titular se recuperó de una infección por el SARS-CoV-2 diagnosticada y está en el período comprendido entre el día 11 y el 180, ambos incluidos, después de la PDIA positiva.
Ese documento se exhibirá obligatoriamente en los lugares que cada Comunidad autónoma mande o indique, preferentemente en lugares de ocio nocturno, cerrados, y también de restauración o de reunión, y disponible en formato electrónico, caso del teléfono móvil, así como en papel. Sin ese documento, se impedirá el acceso a esos lugares cerrados a personas, bien por no haber sido vacunadas, bien por no acreditar tal hecho.
Es interesante lo que se escribe en la importante Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 14 de septiembre de 2021, número de Resolución 112/2201: «Téngase en cuenta, que lo que se pretende con la medida adoptada es evitar o limitar, la transmisión de la infección, truncar la ola de propagación de la Covid-19, interrumpir la cadena de contagios, mediante la simple exhibición de la documentación señalada al entrar en el interior de determinados establecimientos según el nivel de restricción de la zona, según los términos municipales que se fija en la propia Orden, a las personas que no padecen la infección por el SARS». Y más adelante, añade «que la única medida eficaz, para proceder a la apertura delos locales de ocio, que proporcione un alto nivel de protección para la salud pública, es la implantación del denominado pasaporte Covid, pues solo ello puede disminuir considerablemente el riesgo de contagio en dichos establecimientos».
Nuevamente, el actual desbarajuste se acredita, teniendo en cuenta, por ejemplo, que el TSJ del País Vasco, por Auto de 22 de noviembre de 2021, por decisión mayoritaria, no autorizó la obligatoriedad del pasaporte Covid, y ello por ser exigencia indiscriminada y limitadora de derechos fundamentales.En sentido contrario, o sea a favor de la implantación del pasaporte Civid se pronunciaron los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña y Baleares.
III.- Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2021:
Un caso muy interesante es el de la Comunidad gallega: en su día, el Tribunal autonómico gallego acordó, por Auto, denegar la autorización de medidas consistentes en la exhibición de documentación para acceder a determinados establecimientos previstos en la Orden de 13 de agosto de 2021. Aquel auto fue recurrido en Casación por la Comunidad autónoma, dictándose la Sentencia ya indicada, de 14 de septiembre de 2021, número 1112/2021, por la cual se ratificó la Orden de la Consejería de Sanidad gallega, de 13 de agosto 2021, respecto de la necesaria exhibición de la documentación exigida para el acceso al interior de determinados establecimientos.
La doctrina de esa sentencia, es muy importante -refiriéndose a ella con reiteración el Ministerio de Sanidad-, por dos razones, por ser (a) del Tribunal Supremo, y por tratarse (b) del pasaporte Covid, la cual no es sin embargo compartida en otros pronunciamientos judiciales, caso del TSJ del País Vasco, y pendiente de pronunciarse el Tribunal de Navarra, La Rioja y otros.
Con minuciosidad, el Tribunal Supremo analiza la «documentación Covid» a efectos de admitir o rechazar el pasaporte, concluyendo que no se vulnera el derecho a la igualdad, el derecho a la intimidad ni va contra la regulación de la protección de datos. En el Fundamento jurídico noveno se analiza cómo la medida exigida de mostrar el «pasaporte Covid» es necesaria e idónea para conseguir el fin pretendido, resultando, proporcionada en sentido amplio y estricto, concluyendo su razonamiento así: «No se atisba ninguna medida que resulte más adecuada para salvaguardar la vida y la salud de los ciudadanos, en ese tipo de locales».
IV.-No confundir:
Y una cosa es la expedición del pasaporte Covid, que corresponde a las autoridades de Salud de cada Comunidad, que ya todas las comunidades lo pueden expedir, y otra distinta y muy diferente consiste que ciertas comunidades, como Cataluña y Baleares, para permanecer en sitios de ocio nocturno, exijan haber sido vacunado, de manera plena, o las dos otras modalidades que arriba indicamos. Y Asturias, para exigir el pasaporte Covid, espera a la evolución del virus, siempre que no se adopten otras medidas alternativas. Por ahora, en Asturias, siguen subiendo los contagios y las hospitalizaciones.