Un derecho fundamental suele funcionar como un principio, y por tanto nunca es absoluto. Así, el principio general es la libertad de circulación: yo puedo circular, si bien las normas me pueden restringir circular en determinados momentos y lugares, siempre que haya previsión legal y proporcionalidad. Incluso cuando se declara el estado de alarma, la restricción podría ser más intensa, pero no invertir ese principio general. Pero lo que hizo el decreto del primer estado de alarma del 2020 no fue esto, sino prohibir con carácter general la circulación, y permitirla excepcionalmente solamente en determinadas situaciones. Es una inversión del principio general en el que consiste el derecho.
Mi tesis y la de algunos fue que este tipo de regulación invade el contenido esencial, y por tanto no es una restricción, sino una suspensión. Ha habido aquí un gran debate jurídico, en la doctrina y, por lo que parece, en el propio Tribunal Constitucional sobre si suspender significa borrar el derecho por completo (cuando es imposible cualquier manifestación del mismo), o más bien significa la afectación al contenido esencial del derecho. Yo he estado en esta segunda línea.
Hay que considerar que incluso con la inequívoca suspensión que se declara en el estado de excepción, la ley orgánica 4/1981 nos dice qué medidas se pueden tomar y cuáles no, es claro que no puede ser borrar por completo. Por ejemplo, la libertad de expresión se suspende si se suspenden publicaciones o se aplica el secuestro gubernamental, pero no cabe censura previa ni en el estado de excepción, por lo que siempre hay alguna manifestación de la libertad. Igualmente, no cabría imaginar que la libertad de circulación solo se suspende si nos encierran en nuestra casa poniendo un candado o un policía en la puerta; también si el principio general en que consiste se altera y se sustituye por un principio general contrario, consistente en que la regla general es que no se puede circular. Y eso es lo que se hizo.
Esto no es, por tanto, un debate sobre proporcionalidad o no. Si las medidas eran necesarias y proporcionales, el procedimiento adecuado en España no era el estado de alarma; hubiera sido, en todo caso, el estado de excepción. Parece que esta es la tesis de la sentencia.
En lo positivo, el tribunal clarifica el tema, con un efecto importante: en el futuro no se podrá volver a adoptar una medida de este tipo con la sola cobertura del estado de alarma. Es importante saber la diferencia. En el estado de alarma el Gobierno, por su propia iniciativa y sin autorización de ningún tipo, tiene 15 días para adoptar una medida que afecta intensamente a un derecho, pero no puede suspenderlo. En el estado de excepción, el Congreso interviene desde el primer momento, es decir, su autorización sería desde el inicio. Mi temor siempre fue que en el futuro otro Gobierno o el mismo, en esta o cualquier otra situación, aprovechase esta posibilidad para durante 15 días llevar a cabo estas restricciones tan intensas, y lo hiciera con cualquier otro pretexto. Cabe pensar que esto no va a suceder ya.
En la parte negativa, esto llega un año después, cuando han pasado el primer estado de alarma y el segundo. La sentencia dice que los efectos de la misma se explican en uno de los fundamentos, y cuando dice esto es que no va a declarar un efecto de nulidad total, sino que lo va a suavizar. Un problema grave de nuestro Tribunal Constitucional es la tardía intervención en este tipo de temas tan trascendentes.