Siguiendo con los ingresos raros en residencias

En la parte anterior (la 1ª), se concluía con lo llamado en Gramática «un enunciado exclamativo», a base de interjecciones (¡!) expresivas de emociones, sentimientos, estados de ánimo y certezas derivadas del conocimiento teórico y práctico. Escribí entonces: ¡Qué gran importancia tiene el Ministerio Fiscal! El qué es determinativo, no interrogativo, propio de los signos tales (¿?), pues, por estar convencido de lo enunciado (y de lo denunciado), nada tenía que preguntar, no necesitando ni esperando respuesta.

Para no errar al escribir, tengo a mano dos libros de los de antes, con las hojas ya marrones por polvillo de trastero húmedo. Uno, el Análisis gramatical de Luis Miranda Podadera (1976) y, otro, Curso práctico de Redacción (1969) de un tal Albino Cañada Giner. Esos dos libros viejos, comprados baratos en mercadillo trapero de domingo y de quincallería, bajando desde la aldea mariñana en el microbús «El Mariano», los prefiero a los otros dos novedosos y pesados tomos amarillos, pretenciosos como todo lo académico, de la Nueva Gramática de la lengua española (2009), cuyo Prólogo empieza al igual que el Prólogo de la primera gramática académica en el lejano año de 1771: La Gramática nos hace ver el maravilloso artificio de la lengua.

I.- El Ministerio Fiscal y la Tercera Edad.

Efectivamente, en el mundo de la Tercera edad, el Ministerio Fiscal es importante. Su Estatuto Orgánico, también ya anciano al datar de Diciembre de 1981, no obstante las importantes modificaciones posteriores, ordena a los fiscales promover la acción de la Justicia en defensa de los derechos de los ciudadanos y del interés público, de oficio o a petición de los interesados. Más adelante en ese Estatuto se dice que los Fiscales han de velar por el respeto de los derechos fundamentales y libertades públicas con cuantas actuaciones exija su defensa. El artículo 5 del Estatuto señala las vías procesales pertinentes: el Fiscal podrá recibir denuncias, remitiéndolas posteriormente, junto con las diligencias practicadas (naturalmente dentro de un plazo, susceptible de prórroga), o a la autoridad judicial para seguir con el papeleo, o decretar el archivo desempapelando. Y muy importante es la facultad que el artículo 265 del CC concede al Ministerio Fiscal de solicitar a la autoridad judicial para que requiera al guardador de hecho e informe de su actuación. No se puede olvidar que muy cerca y rondando están los intereses por las herencias de los ancianos. 

Consecuencia de lo anterior son las continuas indicaciones, repetidas, respecto a la función tuitiva que el Ministerio Fiscal ostenta respecto a las personas mayores, velando «por el efectivo reconocimiento y salvaguardia de su dignidad», en las Conclusiones generales, por ejemplo  de la Circular 2/2017, de 7 de Julio, y de la Instrucción 1/2022, de 19 de enero, ambas de la Fiscalía General del Estado. A mi juicio, y sin perjuicio de la formulación de denuncias por atentados contra la dignidad (artículo10 CE) y los derechos fundamentales de las personas de la Tercera edad, bien en sede judicial (Juzgados de Guardia), bien en sede administrativa (Cuerpos de Seguridad), la denuncia más adecuada acaso sea la referida en el artículo 5 indicado anteriormente del Estatuto del Ministerio Fiscal, en las Fiscalías territoriales competentes, incluso en las llamadas de Área, como la de Gijón. Lo del celo y su «excitación» es otro  asunto, como los límites de lo denunciable. Y en la Conclusión 5ª de la Circular 2/2017, el Fiscal General del Estado también escribe de las visitas de inspección a los centros o geriátricos.  

II.- Ingresos voluntarios en residencias

Si el anciano o anciana conservan su capacidad y dignidad, serán ellos los únicos que tendrán que consentir su ingreso en residencia geriátrica. Y un consentimiento que de ninguna manera, por ser personalísimo y afectar a la libertad ambulatoria y a otros derechos fundamentales y/o conexos (artículos 10 y 17 de la C.E.), podrá ser sustituido por el consentimiento de terceros, sean familiares, no familiares, incluso -espontáneos caritativos. Y derechos fundamentales que son más, mucho más, que derechos subjetivos por importantes que éstos sean. Ese consentimiento por ser sobre lo que es, ha de ser debidamente informado: no basta un simple consentir de trámite o formulario para la simple constancia al uso, pues ha de dar fe, ser fehaciente, indudable.

Consentimiento informado que, residenciado en un principio en el Derecho sanitario (Artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de autonomía del paciente), pasó a otras ramas jurídicas, tanto del Derecho privado (replanteándose en la teoría general del Derecho Civil), como del público. Caso este último de la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, de 3 de octubre de este mismo año, en la que, acerca de la entrada y registro por personal de la Agencia Tributaria en el domicilio social de una persona jurídica, se escribe: «El consentimiento para no adolecer de invalidez ha de ser expreso, libre e informado».  ¿Cómo una conformidad libre, voluntaria y fehaciente ha de ser efectiva sin recibirse antes la información adecuada? ¿Cabe consentimiento válido sin estar informado?

Sobre esto incidió la importante Ley 8/2021, de  2 de junio, que entró en vigor el 3 de septiembre del mismo año, y por la que se reformó la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. El nuevo artículo 250 del Código Civil manda que se tenga que respetar la voluntad, deseos y preferencias en la asistencia a personas con discapacidad, y el anterior (249) se refiere a la dignidad de la persona y a la tutela de derechos fundamentales. Elemento  esencial de la reforma, como se dice en la Resolución de 19 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, es el respeto a la voluntad y a las preferencias de las personas con discapacidad. Fue muy coherente la derogación de la llamada «sustitución ejemplar» que estuvo prevista en el artículo 776 del CC.  Pues bien, siendo ello así, vuelvo a exclamar: ¡Cómo no se va a tener en cuenta, siendo trascendente, el querer efectivo de las personas capaces para ingresar en una residencia!

 Y esa nueva legislación obligará a modificar también la legislación autonómica sobre el tema que nos ocupa, el de las personas mayores. La legislación asturiana parte de la vieja Ley 7/1991, de 5 de abril, de asistencia y protección al anciano, caduca y trasnochada, aunque modificada posteriormente. En esa Ley de Asturias no se contempla el ingreso de los ancianos y ancianas en los centros residenciales (el ingreso, tan importante, está fuera de la preocupación legal). Se echan en falta normas jurídicas asturianas más actualizadas, tal como ya ocurre en otras Comunidades Autónomas para la mejor atención de ancianos, exigiéndose expresamente consentimientos informados, pudiera ser que con redundancia, para su ingreso voluntario en residencias.

El ingreso en una residencia de ancianos supone dos partes: una, el anciano o anciana que han de consentir su ingreso, con sujeción a las reglas del centro, y, la otra parte, el representante de la empresa o residencia, que ha de recibir el consentimiento de los ancianos para su ingreso. Unas residencias que pueden ser de diferente naturaleza, de ideario laico o religioso, de titularidad pública o privada, de titularidad individual o societaria. Habiendo muchas diferencias de forma, suele haber una identidad de fondo: hay un precio, que es el dinero a pagar por el hospedaje, lo que remite a la voz «Dinero» del Diccionario filosófico de Fernando Savater, que copiamos en parte en el artículo anterior y al que ahora nos remitimos.

Y siempre que aparece el dinero, del negocio se pasa a la corrupción. Ordinariamente el que hace el negocio es el mismo que controla los consentimientos para el ingreso, lo que siempre se llamó «conflicto de intereses». Por eso tan importante es la función de la Administración autonómica, también del Ministerio Fiscal, en la inspección de esos centros. Inspecciones que son delictivas, de presuntas prevaricaciones y cohechos si, para no molestar, los “inspectores” avisan con antelación de su llegada

III.- El ingreso involuntario en residencias

No parece haberse modificado por la nueva Ley, 8/2021, la doctrina del Tribunal Constitucional, garante de derechos constitucionales, que en tres sentencias del año 2016 estableció la necesidad de autorización judicial para el ingreso involuntario (en defecto de libre consentimiento)de ancianos en una residencia o geriátrico. Es importante tener en cuenta lo que se escribe en el Preámbulo, luego convertido en derecho positivo en el articulado, en referencia a las personas con discapacidad: «Se impone así  el cambio de un sistema…por otro basado en el respeto a la voluntad  y las preferencias de la persona  quien, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones». Luego, añade: «La idea central del nuevo sistema es la de apoyo a la persona que lo precise». Pocas líneas posteriores dice: «La nueva regulación trata de atender no solo a los asuntos de naturaleza patrimonial, sino también a los aspectos persona, como pueden ser los relativos  a decisiones sobre las vicisitudes de su vida ordinaria -domicilio, salud, comunicaciones, etc.-».

Esas novedades obligarán, al juez en el expediente correspondiente, para dar o negar autorización al ingreso involuntario, a tener que oír a la persona afectada, estando expresamente prevista la necesidad de esa autorización judicial en el artículo 287 (CC), para el curador, y en el artículo 264 (CC) para el guardador de hecho.

La Ley 8/2021, que modificó varios artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entre ellos, 760, 761, y 762, ni tocó ni retocó el artículo 763 que lleva por título: «Internamiento no voluntario por trastorno psíquico».